NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS SALARIAIS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO
O artigo 195, I da Constituição Federal, preconiza que todas as empresas empregadoras (exceto as optantes pelo SIMPLES NACIONAL, TABELAS I a III) deverão recolher a contribuição previdenciária em favor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Esta contribuição social previdenciária incide à alíquota de 20% sobre o total dos “rendimentos”, “salários” e “ganhos” mensais de seus empregados.
Evidentemente, tal contribuição enseja uma exagerada oneração das empresas, sobretudo aquelas com acentuado número de empregados.
A discussão atual sobre o tema versa sobre quais verbas trabalhistas incidiriam ou não na base de cálculo dessa contribuição.
Não há dúvida entre doutrina e jurisprudência dos Tribunais quanto ao fato de que apenas as verbas remuneratórias incidem sobre a base de cálculo do tributo, em que pese haver certa discussão sobre quais são as verbas remuneratórias e quais são as indenizatórias.
Dessa forma, estariam excluídas dessa incidência, segundo nosso entendimento, determinadas parcelas de natureza indenizatória ou não retributivas do trabalho, tais como:
- o aviso prévio indenizado,
- horas extras,
- o adicional noturno,
- o adicional de insalubridade,
- o adicional de periculosidade,
- o salário maternidade,
- as férias indenizadas
- o adicional de um terço de férias,
- o salário família,
- o auxílio educação,
- o auxílio doença (15 primeiros dias de afastamento)
- o auxílio creche,
Desta feita, todas estariam desenquadradas, portanto, do conceito de “rendimentos”, de “salários” ou de “ganhos”, não integrando o conceito de salário-de-contribuição e, consequentemente, não incidindo sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária de 20% devido ao INSS.
Mesmo que apenas parte das sobreditas verbas sejam reconhecidas como indenizatórias, o que já vem sendo acolhido pelos Tribunais, é uma economia e tanto.
Além disso, todas as empresas que efetuaram recolhimentos em tese indevidos poderiam requerer à restituição/compensação desses recolhimentos dos últimos 5 anos, bem como requerer o imediato reconhecimento da inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as aludidas parcelas relativamente a fatos geradores futuros.
Portanto, entendemos ser uma ótima oportunidade para as empresas pleitearem em juízo, através de uma ação própria, a suspensão dos recolhimentos futuros e a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.
Vejamos parte expositiva de uma Sentença obtida pela CHRISTIAN TEIXEIRA ADVOGADOS nesse sentido:
“Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre: os 15 (quinze) dias de afastamento de empregado por motivo de doença; as férias indenizadas e os valores pagos em referência ao terço constitucional incidente sobre às férias; o aviso prévio; o auxílio-creche; o auxílio-educação e o salário família, restou pacífica a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça no sentido de serem indevidas tais incidências, nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS. CONTRIBUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período. 2. Agravo Regimental não provido. (AGARESP 201102830479, rel. HERMAN BENJAMIN, STJ – SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 22/05/2012)” –gn.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ALEGADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97). NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. “A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, revendo seu posicionamento, firmou compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre ‘o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria’ (Pet 7.296/PE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 10/11/09)” (AgRg na Pet 7.207/PE, de minha relatoria, DJe 15/9/10) 2. Não caracteriza ofensa à reserva de plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua incidência limitada. 3. Agravo regimental não provido. (AGARESP 201201826431, rel. ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/05/2013 ..DTPB:.)” –gn.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, por configurarem verbas indenizatórias. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental não provido. (AGARESP 201201954660, rel. ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB:.)” –gn.
No mesmo sentido, vale conferir julgado do eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. In verbis:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. LEI 8.212/91. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE, ASSIDUIDADE E ABONOS EXPRESSAMENTE DESVINCULADOS DO SALÁRIO. NATUREZA SALARIAL. SALÁRIO-FAMÍLIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. COMPENSAÇÃO. LIMITES. 1. Gratificação de produtividade, assiduidade e abono expressamente desvinculado: É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre aludidas verbas. Pagamentos dessa natureza por vezes compensam a baixa remuneração dos trabalhadores, à custa do financiamento dos benefícios previdenciários aos quais os últimos fariam jus. 2. É intuitivo que as necessidades presentes dos empregados fazem que abdiquem de direitos a serem usufruídos no futuro. 3. Estas verbas não constituem a exceção prevista no art. 28salário do empregado para fins de incidência de contribuição social, e não aqueles, assim definidos pelo empregador, cuja realidade tem base ajustada na produção, qualidade, lucratividade, ao menos periodicidade. 4. Qualquer importância paga com um ajuste prévio, gera expectativa e consequentemente tem natureza jurídica de salário, mesmo com a periodicidade anual. 5. Nos moldes do art. 28, §9o, ?a?, da Lei nº 8.212/91 não deverá incidir contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de salário-família. 6. Como o salário-família se trata de benefício previdenciário, a ele se aplica o dispositivo acima, motivo pelo qual deve ser excluído do conceito de salário-de-contribuiçãopara fins de incidência de contribuição previdenciária. 7. A compensação não pode se dar preteritamente uma vez que todas as verbas incidentes sobre a folha de pagamento são previstas como mão de obra, no custo de todas as mercadorias, restringindo-se eventual direito, à data do ajuizamento tendo em vista que apenas com o advento da sentença, neste caso, constitutiva, é que surge o direito a não incidência da contribuição previdenciária,até então, plenamente cabível, eis que determinada em lei. 8. O indébito poderá ser compensado com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma da redação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 determinada pela Lei nº 10.637/2002, uma vez que a ação foi ajuizada na vigência do segundo diploma. 9. A Lei nº 9.129/95 alterou o § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, fixando como limite para compensação, o percentual de 30% do valor do tributo a ser recolhido em cada competência. 10. Como todos os créditos a serem compensados são posteriores a 1996, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros. 11. A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado, em conformidade com o artigo 170-A do CTN. 12. Recurso da UNIÃO e remessa necessária providos em parte. (APELRE 200550010096054, rel. DESEMBARGADORA FEDERAL SALETE MACCALOZ, TRF2 – TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data::01/04/2013).
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SÚMULA 213 STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR RELATIVO A AVISO PRÉVIO INDENIZADO E UM TERÇO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. HORA-EXTRA E ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. APLICÁVEIS AS LIMITAÇÕES LEGAIS AO EXERCÍCIO DA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 170-A DO CTN. 1. A incidência de contribuição sobre os salários percebidos durante o período de férias não guarda a menor controvérsia, já que há fato gerador (percepção de salário), devendo apenas haver paralisação das atividades do obreiro (interrupção do contrato de trabalho). Entretanto, em relação ao adicional de um terço, de que trata o art. 7º, XVII, da Constituição Federal, a Primeira Seção do STJ modificou recentemente seu entendimento, no julgamento dos ERESP nº 956.289 – RS. Nas férias indenizadas (totalmente diferente do caso dos autos), o funcionário recebe duas vezes: 1 salário normal pelo mês que trabalhou (quando deveria estar de férias) + 1 “salário indenização” pelas férias que perdeu. A tributação incide sobre o primeiro salário, normalmente (porque é retribuição pelo trabalho), mas não sobre o segundo “salário”, cuja natureza é indenizatória. 2. O valor pago a título de indenização em razão da ausência de aviso prévio tem o intuito de reparar o dano causado ao trabalhador que não fora comunicado sobre a futura rescisão de seu contrato de trabalho com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução na jornada de trabalho a que teria direito (arts. 487 e seguintes da CLT). Assim, por não se tratar de verba salarial, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Dessa forma, em decorrência da natureza indenizatória do terço constitucional de férias, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a referida verba. 3. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária. 4. Atendido o requisito da certeza do indébito com o trânsito em julgado desta ação, a compensação poderá ser realizada na forma do art. 66 da Lei nº 8.383/91, pelo próprio sujeito passivo, através da sistemática do lançamento por homologação, sendo expressamente vedada a aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/97 na hipótese das contribuições sociais do art. 11 da Lei nº 8.212/91, por força do que dispõe o art. 26, parágrafo único, da Lei nº11.457/07. 5. Recursos de Apelação e remessa necessária improvidos. (APELRE 201350010032504, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 – QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data::09/12/2013.)
Assim, é de se considerar como indevidas as incidências supracitadas de contribuição previdenciária patronal sobre os valores adimplidos pela parte demandante”.
